“Alcalde electo si puede modificar su gabinete” Abogado Carlos F. González

Bastante se ha debatido por el tema del gabinete del alcalde electo por la ley de garantías, este es otro aspecto “atípico” de las pasadas elecciones y ahora los secretarios, en su mayoría, no quieren dejar sus cargos amparados en los vacíos jurídico, a continuación el abogado Carlos F. González nos explica con soportes legales su interpretación del por qué SI SE PUEDE modificar el gabinete municipal.

ARTICULO 125 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Artículo 1 LEY 909 DE 2004 hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

Artículo 5 LEY 909 Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de los de libre nombramiento y remoción.

Artículo 23 LEY 909. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Artículo 41 LEY 909. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; Parágrafo 2. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Sentencia C-540 de 1998: La Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales.”

Sentencia C-824 de 2013: La Corte ha señalado que existen dos criterios que habilitan al Legislador para definir un cargo como de libre nombramiento y remoción: (1) Criterio material/Naturaleza de las funciones. Esta circunstancia se presenta cuando los cargos creados de manera específica de acuerdo con el reglamento de la entidad correspondiente tienen como fin cumplir “un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”. Sensu contrario, en términos generales, las funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, no pueden excluirse del régimen de carrera. (2) Criterio subjetivo/Grado de confianza. Este opera cuando se está frente a  funciones que en razón de su naturaleza, exijan no solo de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, sino también de la confianza cualificada que se desprende del manejo de asuntos que son de la reserva y el cuidado de este tipo de funciones específicamente. La jurisprudencia ha señalado a la confianza cualificada como:  “(…)aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple; es decir, “en este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata(…)”.

Dicho de otro modo, la Corporación ha exigido que quien ocupe un cargo de esta clase ofrezca “una garantía sobre el comportamiento reservado, prudente y sigiloso en la administración de los asuntos que se tramitan en el despacho de los referidos funcionarios a quienes prestan sus servicios directamente. // La confianza que de esa forma se exige y con la finalidad señalada, debe ser cualificada”.” Estas dos condiciones, ha dicho la jurisprudencia, son “alternativas, no copulativas”, es decir que no se exigen ambas condiciones en relación con un cargo en particular.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10) Actor: ROBERTO JARAMILLO CARDENAS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER Y JUAN LUIS TORO ISAZA

En términos generales, el fenómeno de la desviación de poder puede presentarse inclusive en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues esta prerrogativa, la discrecionalidad, no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder las directrices y principios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro de un funcionario, que carece de estabilidad esté inspirado en razones del buen servicio.

Todo lo dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, caso en cual habría un especial deber de motivar el acto, como sucedería por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar.

DOCTRINA: Las elecciones atípicas son eventos electorales que se realizan por fuera del calendario electoral ordinario, con el fin de cubrir la vacancia absoluta de un mandatario y elegir una autoridad por el tiempo que resta del periodo constitucional del cargo, cuando esta vacancia se registra faltando 18 meses o más para la terminación de dicho periodo.

Interpretación Gramatical de la ley.- Es aquella en que se reconoce el sentido propio de la ley. El artículo 27 del Código Civil Colombiano, prescribe: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de interpretar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Interpretación sistemática.- Las leyes son emitidas con unas características propias, ellas son en esencia: generales, impersonales y abstractas, es por ello que el artículo 30 del Código Civil Colombiano, refiriéndose a este sistema dicta: El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo tema.

Interpretación Extensiva: Por medio de se le da al texto de la norma un alcance superior que se desprende de su tenor literal. Articulo 31 código civil.

Interpretación Restrictiva: Mediante ella, se pretender restringir (reducir o limitar) el valor de un hecho cuando no ha sido previsto por la ley.

Laguna Técnica: Se presenta este tipo de laguna cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicación d una ley.

Conclusión: Al analizar todo lo anteriormente expuesto, para el caso de los cargos de libre nombramiento en vigencia de la ley de garantías y que dicha ley coincida con elecciones atípicas, se debe en primer lugar decir que no existe normatividad que regule dicho asunto, es decir existe un vacío normativo, por ende se debe aplicar una interpretación extensiva de la ley, con fundamento en que los cargos de libre nombramiento son de confianza, pero no una simple confianza, ella debe ser cualificada; y en que el consejo de estado permite, en casos absolutamente excepcionales, hacer uso de la discrecionalidad.

Al coincidir unas elecciones atípicas con la entrada en vigencia de la ley de garantías electorales estamos frente a un caso absolutamente excepcional, lo cual no lleva a concluir que no es viable interpretar la norma de manera restrictiva. Es tan especial y excepcional la situación, que si el señor alcalde no pudiere ejercer la discrecionalidad que otorga la constitución política y la ley se estaría rompiendo la finalidad para la cual se otorgó dicho derecho y se estaría interpretando  de manera errona la ley de garantías electorales, lo cual originaria que el señor alcalde electo en elecciones atípicas deba mantener personal de libre nombramiento que no cuenta con una confianza cualificada.

 

 

 

 

 

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